Ís­land gæti ekki gengið í Evrópu­sam­bandið án þess að stjórnar­skránni yrði breytt áður en aðild tæki gildi. Þetta er af­dráttar­laus niður­staða álits­gerðar sem Arnaldur Hjartar­son, aðjúnkt í Evrópurétti, og Haf­steinn Þór Hauks­son, dó­sent í stjórn­skipunarrétti, unnu fyrir utan­ríkis­mála­nefnd Alþingis. Laga­stofnun Háskóla Ís­lands stendur fyrir há­degis­mál­stofu um álits­gerðina á morgun undir yfir­skriftinni: „Þarf að breyta stjórnar­skrá ef Ís­land ákveður að ganga í ESB? Hvenær þyrfti þá að breyta henni og hvernig?“ Á mál­stofunni munu Arnaldur og Haf­steinn gera grein fyrir niður­stöðum sínum og fjalla um hvaða breytingar þyrfti að gera á stjórnar­skrá ef til aðildar kæmi og hvenær í ferlinu slíkar breytingar þyrftu að fara fram. Álits­gerðin var unnin að beiðni utan­ríkis­mála­nefndar Alþingis í tengslum við um­fjöllun nefndarinnar um til­lögu til þingsá­lyktunar um þjóðar­at­kvæða­greiðslu um fram­hald viðræðna um aðild Ís­lands að Evrópu­sam­bandinu. Niður­staða höfunda er skýr. „Það er ót­víræð niður­staða undir­ritaðra að breyta þyrfti stjórnar­skránni áður en ís­lenska ríkið gæti gerst aðili að Evrópu­sam­bandinu,“ segir í álits­gerðinni. Ástæðan er ekki forms­at­riði heldur sjálft eðli ESB-aðildar. Höfundarnir segja að aðild að Evrópu­sam­bandinu fæli í sér „veiga­mikið fram­sal ríkis­valds allra valdþátta“, það er löggjafar­valds, fram­kvæmdar­valds og dóms­valds. Slíkt fram­sal gæti ekki rúmast innan stjórnar­skrárinnar óbreyttrar. Í álits­gerðinni er Evrópu­sam­bandinu lýst sem yfir­þjóð­legu sam­starfi þar sem sjálf­stæðar stofnanir sam­bandsins geti tekið ákvarðanir sem binda bæði aðildarríki og einka­aðila. Það sé grund­vallar­munur á ESB-aðild og hefðbundnum þjóðréttar­samningum. Þar er jafn­framt bent á að reglur ESB-réttar geti haft bein lagaáhrif og bein réttaráhrif í aðildarríkjum. Reglu­gerðir Evrópu­sam­bandsins öðlist til dæmis gildi án sér­stakrar lög­festingar í aðildarríkjum. Þá geti ein­staklingar og fyrir­tæki í ákveðnum til­vikum byggt rétt beint á reglum sam­bands­réttar, jafn­vel þótt þær hafi ekki verið inn­leiddar sér­stak­lega í lands­rétt. Þetta er borið saman við EES-rétt, þar sem al­mennt er gert ráð fyrir að reglur séu teknar upp í ís­lenskan rétt áður en þeim er beitt hér á landi. Í álits­gerðinni er einnig fjallað um for­gangsáhrif ESB-réttar. Höfundarnir benda á að sam­bands­réttur geri kröfu um að inn­lendar reglur víki ef þær rekast á reglur ESB-réttar. Það geti jafn­vel átt við um stjórnar­skrár­á­kvæði aðildarríkja. Af þessu leiðir, að mati höfunda, að ESB-aðild fæli í sér fram­sal ríkis­valds langt um­fram það sem ís­lensk stjórn­skipun hefur hingað til talið heimilt án sér­stakrar stjórnar­skrár­heimildar. „Nánar til­tekið er það mat undir­ritaðra að aðild ís­lenska ríkisins að Evrópu­sam­bandinu, að óbreyttri stjórnar­skrá, gengi gegn því viðmiði að fram­salið þurfi að vera vel af­markað og á tak­mörkuðu sviði,“ segir í álits­gerðinni. Þar segir einnig að aðild að ESB færi gegn því viðmiði að fram­sal ríkis­valds megi ekki vera veru­lega íþyngjandi fyrir ís­lenska ríkið eða þegna þess. Stofnanir sam­bandsins geti sett reglur og tekið ákvarðanir sem bindi ríki, ein­stak­linga og lögaðila með beinum hætti. Höfundarnir telja því ekki duga að líta á stjórnar­skrár­breytingu sem tækni­legt loka­skref í aðildar­ferli. Þvert á móti sé um pólitíska grund­vallarákvörðun að ræða: hversu víðtækt vald­fram­sal eigi að heimila, með hvaða skil­yrðum og eftir hvaða máls­með­ferð. „Saman­dregið er það pólitísk ákvörðun hversu víðtækt vald­fram­sal skuli heimilað, á grund­velli hvaða skil­yrða og sam­kvæmt hvaða máls­með­ferð. Þegar slík ákvörðun liggur fyrir er fyrst hægt að út­færa hana í laga­legum texta,“ segir í álits­gerðinni. Í álits­gerðinni er bent á að Ís­land sé eina Norður­landaríkið sem hafi ekki sér­stakt ákvæði í stjórnar­skrá um fram­sal ríkis­valds í þágu alþjóða­sam­starfs. Slík ákvæði sé að finna í stjórnar­skrám Dan­merkur, Noregs, Svíþjóðar og Finn­lands. Höfundarnir segja að hægt væri að fara ólíkar leiðir við breytingu á ís­lensku stjórnar­skránni. Annars vegar mætti setja al­mennt ákvæði um fram­sal ríkis­valds til alþjóða­stofnana og hins vegar mætti setja ákvæði sem væri sér­stak­lega sniðið að mögu­legri aðild Ís­lands að Evrópu­sam­bandinu. Lykil­at­riðið væri þó að ákvæðið þyrfti að rúma það um­fangs­mikla vald­fram­sal sem felst í ESB-aðild. Ef ákvæðið ætti einnig að taka til hugsan­legrar frekari þróunar Evrópu­sam­bandsins í framtíðinni þyrfti að ákveða sér­stak­lega hvaða máls­með­ferð ætti að gilda og hvaða skorður ætti að setja við frekara fram­sali. Höfundarnir nefna einnig að árétta mætti í stjórnar­skrá að fram­sal ríkis­valds væri ávallt aftur­kræft. Um tíma­setningu stjórnar­skrár­breytingar segja Arnaldur og Haf­steinn að Alþingi hafi nokkurn sveigjan­leika. Þótt til greina komi að halda ráð­gefandi þjóðar­at­kvæða­greiðslu um fram­hald aðildar­viðræðna án þess að stjórnar­skránni hafi áður verið breytt, geti aðild Ís­lands ekki tekið gildi fyrr en stjórnar­skrár­breyting sem heimilar slíka aðild hefur öðlast gildi. „Í öllu falli liggur þó fyrir að aðild ís­lenska ríkisins að Evrópu­sam­bandinu getur ekki öðlast gildi fyrr en í fyrsta lagi þegar stjórnar­skrár­breyting sem heimilar þá aðild hefur öðlast gildi,“ segir í álits­gerðinni. Höfundarnir segja að ákveðin megin­sjónar­mið mæli með því að stjórn­skipu­legur grund­völlur liggi fyrir áður en aðildar­viðræðum yrði lokið. Slíkt gæti skipt máli fyrir lög­mæti að­gerða stjórn­valda í ferlinu og dregið úr óvissu um hvaða heimildir ís­lensk stjórn­völd hefðu. Á hinn bóginn geti önnur sjónar­mið mælt með því að bíða með stjórnar­skrár­breytingu þar til síðar í ferlinu, til dæmis þar til ljóst væri hvaða undanþágur eða sér­reglur fengjust í samninga­viðræðum við Evrópu­sam­bandið. Höfundarnir telja þó heldur langsótt að slík at­riði hefðu úr­slitaáhrif á orðalag stjórnar­skrár­á­kvæðis, í ljósi þess að ESB-aðild fæli í öllu falli í sér mjög um­fangs­mikið vald­fram­sal. Niður­staðan er því sú að aðildar­ferli að Evrópu­sam­bandinu kallaði ekki aðeins á pólitíska af­stöðu til aðildar sjál­frar, heldur einnig sér­staka stjórnar­skrár­breytingu um það hversu langt ís­lenska ríkið mætti ganga í að færa vald frá inn­lendum stjórn­völdum til stofnana Evrópu­sam­bandsins.